Marco Aurélio Mello: Decisão histórica do STF permite aborto de feto anencéfalo

25 anos de MAM no STF
Capitaneado por memorável voto do ministro Marco Aurélio, Supremo julgou procedente ADPF 54.

Padre Antônio Vieira disse-nos: ‘E como o tempo não tem, nem pode ter consistência alguma, e todas as coisas desde o seu princípio nasceram juntas com o tempo, por isso nem ele, nem elas podem parar um momento, mas com perpétuo moto, e resolução insuperável passar, e ir passando sempre’.

Sermão da Primeira Dominga do Advento.”
No dia 13 de abril de 2012, chegava ao fim no STF o julgamento de um dos mais importantes e históricos casos que já aportaram na Corte Suprema: podem grávidas de fetos anencéfalos optar por interromper a gestação com assistência médica?
Capitaneados por memorável voto do ministro Marco Aurélio Mello – que completa 25 anos de brilhante atuação no Supremo – 8 dos ministros votaram que sim, e o STF julgou procedente a ADPF 54, para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção deste tipo de gravidez é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, do CP.
De acordo com o entendimento firmado, o feto sem cérebro, mesmo que biologicamente vivo, é juridicamente morto, não gozando de proteção jurídica e, principalmente, de proteção jurídico-penal. “Nesse contexto, a interrupção da gestação de feto anencefálico não configura crime contra a vida – revela-se conduta atípica“, afirmou o relator.
“No ponto, são extremamente pertinentes as palavras de Padre Antônio Vieira com as quais iniciei este voto. O tempo e as coisas não param. Os avanços alcançados pela sociedade são progressivos. Inconcebível, no campo do pensar, é a estagnação. Inconcebível é o misoneísmo.”
Conflitos ideológicos
A discussão foi iniciada em 2004, com a propositura da ação pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, e levou oito anos para ir a plenário. Na ADPF, a entidade pedia que o Supremo fixasse o entendimento de que antecipação terapêutica de parto de feto anencefálico não é aborto, permitindo que gestantes nesta situação tivessem tal direito sem a necessidade de autorização judicial ou qualquer permissão específica do Estado.
Não há potencial de vida a ser protegido, de modo que falta à hipótese o suporte fático exigido pela norma. Apenas o feto com capacidade potencial de ser pessoa pode ser passivo de aborto“, afirmava a Confederação.
Em julho do mesmo ano, o ministro Marco Aurélio concedeu liminar à CNTS para reconhecer o direito constitucional de gestantes que decidam realizar operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos. Três meses depois, entretanto, o plenário cassou a decisão.
Considerando a importância do tema, em 2008 entidades se pronunciaram em audiência pública sobre a possibilidade de mulheres grávidas de fetos com malformação cerebral realizarem ou não a antecipação terapêutica do parto.
Foram quatro dias de intenso debate nos quais falaram representantes do governo, especialistas em genética, entidades religiosas e da sociedade civil. De um lado, defensores do direito das mulheres de decidir sobre prosseguir ou não com a gravidez de bebês anencéfalos. Do outro, aqueles que acreditam ser a vida intocável, mesmo em se tratando de feto sem cérebro.
Pronunciamento Supremo
A matéria foi ao plenário da Corte em 11 de abril de 2012. Em seu voto, o ministro Marco Aurélio se referiu à questão como “uma das mais importantes analisadas pelo Tribunal” e ressaltou a importância de um pronunciamento do Supremo, respaldado por dados da Organização Mundial de Saúde (1993 a 1998).
Conforme destacou, o Brasil é o quarto país no mundo em casos de fetos anencéfalos, ficando atrás apenas do Chile, México e Paraguai. A incidência verificada durante o período foi de aproximadamente um a cada mil nascimentos.
“Na verdade, a questão posta sob julgamento é única: saber se a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo coaduna-se com a Constituição, notadamente com os preceitos que garantem o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e a proteção da autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde. Para mim, (…) a resposta é desenganadamente negativa.”
Estado laico
“Deuses e césares têm espaços apartados. O Estado não é religioso, tampouco é ateu. O Estado é simplesmente neutro.”
O primeiro ponto debatido pelo relator em seu voto foi a separação entre Estado e Igreja. Segundo Marco Aurélio, a CF/88 consagrou não apenas a liberdade religiosa – inciso VI do artigo 5º –, como também o caráter laico do Estado – inciso I do artigo 19.
Se, de um lado, segundo S. Exa., a CF, ao consagrar a laicidade, impede que o Estado intervenha em assuntos religiosos, “seja como árbitro, seja como censor, seja como defensor“, de outro, a garantia do Estado laico obsta que dogmas da fé determinem o conteúdo de atos estatais.
“Vale dizer: concepções morais religiosas, quer unânimes, quer majoritárias, quer minoritárias, não podem guiar as decisões estatais, devendo ficar circunscritas à esfera privada. A crença religiosa e espiritual – ou a ausência dela, o ateísmo – serve precipuamente para ditar a conduta e a vida privada do indivíduo que a possui ou não a possui.”
Neste contexto, segundo o ministro, a questão posta em discussão no processo não poderia ser examinada sob orientações morais religiosas. “Paixões religiosas de toda ordem hão de ser colocadas à parte na condução do Estado.”

(O Globo, 8 de novembro de 2004 – e Estado de S.Paulo, 15 de abril de 2012)
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Anencéfalos – Natimorto
“O anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Em síntese, não se cuida de vida em potencial, mas de morte segura.”
Adiante, para melhor enfrentamento da questão, o ministro esclarece que a anencefalia consiste na malformação do tubo neural, caracterizando-se pela ausência parcial do encéfalo e do crânio, resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante a formação embrionária. Em outras palavras, o anencéfalo seria um morto cerebral, com batimento cardíaco e respiração.
Nesta senda, segundo Marco Aurélio, seria necessário rechaçar a assertiva de que a interrupção da gestação do feto anencéfalo consubstancia aborto eugênico. “O anencéfalo é um natimorto. Não há vida em potencial. Logo não se pode cogitar de aborto eugênico, o qual pressupõe a vida extrauterina de seres que discrepem de padrões imoralmente eleitos.”
Da mesma forma, o relator afastou a possibilidade de aplicação da CF no que determina a proteção à criança e ao adolescente. “É inimaginável falar-se desses objetivos no caso de feto anencéfalo, presente a impossibilidade de, ocorrendo o parto, vir-se a cogitar de criança e, posteriormente, de adolescente.”
Anencéfalos – Doação de órgão
“A mulher, portanto, deve ser tratada como um fim em si mesma, e não, sob uma perspectiva utilitarista, como instrumento para geração de órgãos e posterior doação.”
Ao contrário do que sustentado por alguns, o ministro frisou não ser possível invocar, em prol da proteção dos fetos anencéfalos, a possibilidade de doação de seus órgãos. Para Marco Aurélio, não se pode obrigar a manutenção de uma gravidez apenas para viabilizar a doação de órgãos, sob pena de “coisificar a mulher e ferir, a mais não poder, a sua dignidade“. O relator ainda destacou a impossibilidade de se aproveitar os órgãos de um feto anencéfalo.
“Ainda que os órgãos de anencéfalos fossem necessários para salvar vidas alheias (…), não se poderia compeli-la [gestante], com fundamento na solidariedade, a levar adiante a gestação, impondo-lhe sofrimentos de toda ordem. Caso contrário, ela estaria sendo vista como simples objeto, em violação à condição de humana.”
(Estado de S.Paulo, 11 de abril de 2012 – e Estado de S.Paulo, 15 de abril de 2012)
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Anencéfalos – Direito à vida
“Aborto é crime contra a vida. Tutela-se a vida em potencial. No caso do anencéfalo, não existe vida possível.”
No que tange ao direito à vida, Marco Aurélio foi enfático: não é dado invocar o direito à vida dos anencéfalos. “Anencefalia e vida são termos antitéticos. Conforme demonstrado, o feto anencéfalo não tem potencialidade de vida.”
Segundo o ministro, não existindo possibilidade de o feto se tornar uma pessoa humana, não surge justificativa para a tutela jurídico-penal, com maior razão quando eventual tutela esbarra em direitos fundamentais da mulher.
“Mostra-se um equívoco equiparar um feto natimorto cerebral, possuidor de anomalia irremediável e fatal, que, se sobreviver ao parto, o será por poucas horas ou dias, a um feto saudável. Simplesmente, aquele não se iguala a este. Se a proteção ao feto saudável é passível de ponderação com direitos da mulher, com maior razão o é eventual proteção dada ao feto anencéfalo.”

(Estado de S.Paulo, 12 de abril de 2012 – e Estado de S.Paulo, 15 de abril de 2012)
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Saúde física e psíquica
“O sofrimento dessas mulheres pode ser tão grande que estudiosos do tema classificam como tortura o ato estatal de compelir a mulher a prosseguir na gravidez de feto anencéfalo.”
Além dos fatores elencados, o ministro levou em consideração para formar seu convencimento a existência de dados que apontam graves riscos físicos à gestante portadora de feto anencéfalo, em detrimento dos verificados na gravidez comum.
Sob o aspecto psíquico, Marco Aurélio destacou parecer incontroverso que impor a continuidade da gravidez nestas condições pode conduzir a quadro devastador a família toda e, sobretudo, a mulher.
“Enquanto, numa gestação normal, são nove meses de acompanhamento, minuto a minuto, de avanços, com a predominância do amor, em que a alteração estética é suplantada pela alegre expectativa do nascimento da criança; na gestação do feto anencéfalo, no mais das vezes, reinam sentimentos mórbidos, de dor, de angústia, de impotência, de tristeza, de luto, de desespero, dada a certeza do óbito.”
Direito de escolha
Concluindo seu voto, Marco Aurélio consignou importantes entendimentos, que nortearam oito dos ministros votantes da Corte:

Está em jogo o direito da mulher de autodeterminar-se, de escolher, de agir de acordo com a própria vontade num caso de absoluta inviabilidade de vida extrauterina. Estão em jogo, em última análise, a privacidade, a autonomia e a dignidade humana dessas mulheres. Hão de ser respeitadas tanto as que optem por prosseguir com a gravidez – por sentirem-se mais felizes assim ou por qualquer outro motivo que não nos cumpre perquirir – quanto as que prefiram interromper a gravidez, para por fim ou, ao menos, minimizar um estado de sofrimento.” (grifos nossos)
“Vale ressaltar caber à mulher, e não ao Estado, sopesar valores e sentimentos de ordem estritamente privada, para deliberar pela interrupção, ou não, da gravidez. Cumpre à mulher, em seu íntimo, no espaço que lhe é reservado – no exercício do direito à privacidade –, sem temor de reprimenda, voltar-se para si mesma, refletir sobre as próprias concepções e avaliar se quer, ou não, levar a gestação adiante. Ao Estado não é dado intrometer-se.” (grifos nossos)

“Os tempos atuais, realço, requerem empatia, aceitação, humanidade e solidariedade para com essas mulheres. (…) somente aquela que vive tamanha situação de angústia é capaz de mensurar o sofrimento a que se submete. Atuar com sapiência e justiça, calcados na Constituição da República e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso, obriga-nos a garantir, sim, o direito da mulher de manifestar-se livremente, sem o temor de tornar-se ré em eventual ação por crime de aborto.” (grifos nossos)

(Estado de S.Paulo, 13 de abril de 2012)
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Placar final
Na ocasião, a decisão se deu por 8 votos a 2. Acompanharam o voto de Marco Aurélio os ministros Joaquim Barbosa, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ayres Britto, Gilmar Mendes e Celso de Mello. Ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso. Dias Toffoli não votou, pois se declarou impedido.

 Migalhas
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